5 lưu ý quan trọng trong quá trình thử việc dưới góc độ pháp lý

5 lưu ý quan trọng trong quá trình thử việc mà ai cũng phải biết. Thử việc là khoảng thời gian để người sử dụng lao động (NSDLĐ) có thể xem xét liệu người lao động (NLĐ) có phù hợp với công việc tuyển dụng hay không. Tuy nhiên, NLĐ với tư thế là người đi “xin”việc dường như đang ở vị thế “yếu thế” khi xin tuyển dụng vì NLĐ đang cần việc làm và tiền lương mà dẫn đến NSDLĐ nắm lấy yếu điểm này mà có thể xâm phạm quyền lợi hợp pháp, chính đáng của người lao động trong thời gian thử việc. Vì vậy, việc hiểu rõ được các quy định pháp luật sẽ giúp NLĐ có thể bảo vệ được chính mình.

Lưu ý về giao kết hợp đồng thử việc

Theo quy định của pháp luật, người sử dụng lao động và người lao động có thể thoả thuận về việc làm thử, quyền, nghĩa vụ của hai bên trong thời gian thử việc. Nếu có thoả thuận về việc làm thử thì các bên có thể giao kết hợp đồng thử việc.

Về cơ bản, hầu hết mọi trường hợp người sử dụng lao động và người lao động có thể thoả thuận về việc làm thử, quyền, nghĩa vụ của hai bên trong thời gian thử việc và có thể giao kết hợp đồng thử việc với nhau. Tuy nhiên, nếu công việc được ký kết theo hợp đồng mùa vụ thì NLĐ sẽ không phải thử việc cho NSDLĐ theo quy định của pháp luật. Lý do là vì trên thực tế, hợp đồng lao động mùa vụ diễn ra trong một thời gian ngắn và thậm chí chỉ tương đương với thời gian thử việc của công việc khác. Chính vì vậy, NSDLĐ sẽ không được “ép” NLĐ thỏa thuận về việc làm thử trong loại hợp đồng này

Về cách thức, các bên có thể lựa chọn một trong hai cách thức đó là Giao kết hợp đồng thử việc hoặc ký HĐLĐ trong đó có nội dung thử việc. Nhưng việc giao kết hợp đồng thử việc và quy định thử việc thành một điều khoản trong hợp đồng lao động đem lại những hậu quả pháp lý khác nhau và điều này sẽ được nêu rõ ở các phần dưới đây.

Lưu ý về thời gian thử việc

Thời gian thử việc là một trong những nội dung bắt buộc của các bên phải thỏa thuận khi có vấn đề thử việc. Việc pháp luật quy định giới hạn về thời gian thử việc là một công cụ để bảo vệ quyền và lợi ích của NLĐ khi bị NSDLĐ lạm dụng. Theo đó, Bộ luật lao động quy định thời gian thử việc theo tính chất và mức độ phức tạp của công việc mà chỉ được thử việc một lần đối với một công việc, cụ thể đó là: Không quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên; Không quá 30 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn kỹ thuật trung cấp nghề, trung cấp chuyên nghiệp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ; và Không quá 6 ngày làm việc đối với công việc khác.

Tuy nhiên, quy định này đã xảy ra bất cập vì quy định không quá 60 ngày thử việc là thời gian quá ngắn đối với công việc là quản lý doanh nghiệp khi công việc này không chỉ đòi hỏi trình độ chuyên môn mà còn đòi hỏi người thực hiện công việc này phải thể hiện được kỹ năng quản lý con người cũng như thích ứng được với môi trường của công ty. Cho nên việc giới hạn có 60 ngày thử việc khiến cho NSDLĐ không có đủ thời gian để quan sát NLĐ có đáp ứng được yêu cầu của họ hay không. Nhưng bất cập này đã được giải quyết ở Bộ luật lao động 2019 có hiệu lực ngày 01/01/2021 khi quy định quy định thêm đối với công việc của người quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp thì thời gian thử việc sẽ không quá 180 ngày. Việc tăng thời gian thử việc này là hợp lý để giải quyết bất cập cho NSDLĐ.

Lưu ý về thông báo kết quả việc làm thử

Về thông báo kết quả về việc làm thử , theo quy định pháp luật, trước khi hết thời gian thử việc, NSDLĐ có nghĩa vụ phải thông báo tới NLĐ liệu họ có đáp ứng được yêu cầu của công việc hay không với thời gian cụ thể như sau:

1. Trong thời hạn 03 ngày trước khi kết thúc thời gian thử việc đối với người lao động làm công việc có thời gian thử việc quy định tại Khoản 1 và 2 Điều 27 của Bộ luật Lao động, người sử dụng lao động phải thông báo cho người lao động kết quả công việc người lao động đã làm thử; trường hợp công việc làm thử đạt yêu cầu thì khi kết thúc thời gian thử việc, người sử dụng lao động phải giao kết ngay hợp đồng lao động với người lao động.

2. Khi kết thúc thời gian thử việc đối với người lao động làm công việc có thời gian thử việc quy định tại Khoản 3 Điều 27 của Bộ luật Lao động, người sử dụng lao động phải thông báo cho người lao động kết quả công việc người lao động đã làm thử; trường hợp công việc làm thử đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động phải giao kết ngay hợp đồng lao động với người lao động.

Theo đó, trong trường hợp thử việc không đạt yêu cầu mà NSDLĐ không thông báo kết quả đến NLĐ đúng thời hạn thì NSDLĐ sẽ bị xử phạt hành chính theo quy định pháp luật. Không những thế, nếu NLĐ vẫn tiếp tục đi làm thì nghiễm nhiên giữa NLĐ và NSDLĐ đã phát quan hệ lao động nên khi NSDLĐ muốn NLĐ nghỉ thì phải thực hiện nghĩa vụ đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động đúng theo quy định pháp luật.

Lưu ý về tiền lương và về việc đóng BHXH trong thời gian thử việc

Theo quy định pháp luật về lao động, độ tuổi lao động, tiền lương của người lao động trong thời gian thử việc do hai bên thoả thuận nhưng ít nhất phải bằng 85% mức lương của công việc đó. Như vậy, NLĐ cần thỏa thuận và bàn bạc trước để biết được lương chính theo công việc của họ là bao nhiêu để có thể bảo vệ được quyền và lợi ích của mình trong trường hợp NSDLĐ thỏa thuận thấp hơn 85% mức lương của công việc của họ.

Một vấn đề được đặt ra đó là có phải đóng BHXH trong thời gian thử việc hay không? Theo khoản 1 Điều 2 Luật Bảo hiểm xã hội 2014 quy định người lao động là công dân Việt Nam thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc, bao gồm: Người làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn từ đủ 03 tháng đến dưới 12 tháng, kể cả hợp đồng lao động được ký kết giữa người sử dụng lao động với người đại diện theo pháp luật của người dưới 15 tuổi theo quy định của pháp luật về lao động; Người làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng đến dưới 03 tháng.

Căn cứ vào quy định trên, đồng thời nội dung của hợp đồng thử việc không nhắc đến việc đóng BHXH, cho nên trong trường hợp chưa giao kết hợp đồng lao động mà NLĐ vẫn đang trong thời gian thử việc thì NLĐ không thuộc đối tượng tham gia BHXH.

Tuy nhiên, đối với người lao động có thời gian thử việc ghi trong hợp đồng lao động chính mà hợp đồng lao động đó thuộc diện tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc theo Công văn 2447/LĐTBXH-BHXH ngày 26/7/2011 về Bảo hiểm xã hội Việt Nam thì người sử dụng lao động và người lao động phải đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc cho cả thời gian thử việc. Mức tiền lương, tiền công làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội trong thời gian thử việc là mức tiền lương, tiền công ghi trong hợp đồng lao động. Như vậy, NSDLĐ buộc phải đóng BHXH trên mức tiền lương hoặc tiền công trong HĐLĐ trong thời gian thử việc cho NLĐ nếu thử việc là được quy định là một điều khoản của HĐLĐ.

Lưu ý về kết thúc thời gian thử việc

Điều 29 Bộ luật lao động quy định rằng khi việc làm thử đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động với người lao động. Tuy nhiên, trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền huỷ bỏ thoả thuận thử việc mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thoả thuận.

Tuy nhiên, cần lưu ý một điều rằng khi thử việc được quy định như là một điều khoản trong hợp đồng lao động mà nó đã được ký và có hiệu lực ngay từ ngày đầu làm việc. Như vậy, có thể coi HĐLĐ giữa các bên đã được giao kết và xác lập quyền và nghĩa vụ ngay từ ngày đầu tiên làm việc. Điều này dẫn đến rủi ro cho NSDLĐ khi trong thời gian thử việc, họ không thể thực hiện quyền chấm dứt thử việc mà không phải thông báo trước cho NLĐ bởi HĐLĐ trên thực tế đã được giao kết giữa họ với NLĐ. Như vậy, trong trường hợp này, nếu họ muốn chấm dứt hợp đồng với NLĐ họ cần phải tuân thủ thời hạn thông báo và có những lý do chính đáng quy định tại điều 38 BLLĐ.

Tuy nhiên, mặt hạn chế này đã được khắc phục tại BLLĐ 2019 có hiệu lực ngày 01/01/2021 khi quy định rằng trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền hủy bỏ hợp đồng thử việc hoặc hợp đồng lao động đã giao kết mà không cần báo trước và không phải bồi thường. Như vậy, dù có quy định thử việc là một điều khoản hợp đồng thì trong thời gian thử việc NSDLĐ hoàn toàn có thể chấm dứt thỏa thuận đối với NLĐ.

Rất mong những chia sẻ trên là “chìa khóa trao tay” để người lao động lưu ý, lường trước và đảm bảo được quyền và lợi ích hợp pháp của mình.

Do-thi-thu-hien-anslaw
Đỗ Thu Hiền

Bà Đỗ Thị Thu Hiền có kinh nghiệm lâu năm trong việc tư vấn pháp lý, nhãn hiệu, bản quyền, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế, thành lập doanh nghiệp … cho các đơn vị trong phạm vi toàn lãnh thổ Việt Nam và các đơn vị nước ngoài. Bà Hiền luôn được khách hàng đánh giá cao và lựa chọn khi tiến hành tư vấn, thực hiện các dịch vụ pháp lý